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注：以下考点详解和练习题源自法大法考《通用教材》。

不作为犯的作为义务来源（二）

01 知识点详解

实质的义务根据（实质三分法，与形式根据结合认定行为人有无作为义务）

(1)基于对危险源的支配而产生的监督义务：谁监管风险，谁制止风险

基于对危险源的支配产生的监督义务，是因行为人是危险源的监管者或者制造者，由此对危险的发生负有监管义务。

①对危险物的管理义务。

②监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，由其本人承担刑事责任。但是，在他人不可能承担刑事责任，而行为人基于法律规定，职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。

③对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。在行为人的先前行为引起了法益侵害的危险时，行为人具有保证人地位，即“谁创设风险，谁消除风险”。

(2)基于行为人与被害人之间具有特殊人身关系（“稳定的危险共同体”）而产生的保护义务：谁是被害人保护人，谁负有保护责任。

因行为人与被害人之间具有特殊人身关系，由此对被害人负有保护义务，而无论风险由谁创设。这种特殊人身关系有的是法律明文规定的，有的是判例确认的。最基础的关系被限定为“稳定的危险共同体”关系（稳定+危险共同体），以家庭关系为基本模型。

①基于法规范产生的保护义务。法律规定特定行为人需保护被害人。

②基于制度或者体制产生的保护义务（形式上是合同义务）。

③基于自愿（合同与自愿接受等单方合同）而产生的保护义务。

(3)基于对危险发生领域的管控而产生的报告、救助义务：谁支配领域，谁报告风险。

基于对法益的危险发生领域的支配产生的报告、救助义务，是因危险发生在行为人支配的领域。对于私人空间，如相对隔离的非公共建筑物、汽车内，在没有他人可以救助被害人的情况下，空间的支配人即负有报告、救助危险的义务；对于公共空间，管理者具有管理义务。在形式上，此种义务一般来源于法律、法规规定及判例的推导。

①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的报告、救助义务。

②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，通常是成年人对无辨识能力的人以自己身体为对象的自害行为有阻止义务。

02 真金题带练

（2014年单选）关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？

A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
【参考答案】

C